La aplicación de la teoría jurídica feminista como elemento básico

para la consecución de la agenda feminista

 

The application of feminist jurisprudence as a basic element for the achievement

of the feminist agenda

 

 

 

 

Cristina Cabedo Laborda

 

al081245@uji.es

 

Universitat Jaume I – España

 

Recibido:   28-02-2023

Aceptado:  12-05-2023

 

 

Resumen

Los movimientos feministas vienen demandando la integración de la perspectiva de género en el Derecho desde hace años. Concretamente con la primera sentencia del caso La Manada (que falló como abuso sexual lo que posteriormente se reconoció como agresión sexual) se multiplicó la visibilidad de esta demanda, también impregnando la opinión pública. Posteriormente, este debate se ha retomado con la aplicación de la reciente Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. Es por ello importante abordar con qué recursos cuenta el Derecho para integrar esta perspectiva o si nuestros poderes públicos se encuentran huérfanos de herramientas que les hagan cumplir de forma efectiva con el principio de igualdad previsto en la Constitución Española.

Palabras clave: teoría jurídica feminista, estudios de mujer, estudios de género, perspectiva de género, metodología jurídico-feminista, crítica legal feminista, democratización del derecho.

 

Abstract

Feminist movements have been demanding the integration of gender perspective in Law for years. Specifically with the first sentence in La Manada case (which ruled as sexual abuse what was later recognized as sexual assault) the visibility of this demand multiplied, also reaching public opinion. Subsequently, this debate has been resumed with the application of the recent Constitutional Law 10/2022, of September 6, on the comprehensive guarantee of sexual freedom. For this reason, it is important to address what resources Law has to integrate this perspective or if our public authorities are deprived of tools that make them comply effectively with the principle of equality provided by the Spanish Constitution.

Keywords: feminist jurisprudence, women’s studies, gender studies, gender perspective, legal-feminist methodology, critical legal studies, democratization of law.

1. Introducción

 

 

La Constitución Española (CE) integra en su artículo 14 el principio de igualdad mencionando explícitamente el elemento del sexo como posible motivo de discriminación[1]. De este artículo, cuyo contenido es relevante por sí solo, cabe destacar dos cuestiones:

En primer lugar, su posicionamiento encabezando la Sección 1º del capítulo II del Título I: de esta forma el principio de igualdad se posiciona encabezando el capítulo sobre Derechos y libertades e inmediatamente antes de nombrar todos los derechos fundamentales y libertades públicas. Esto lo constituye como un principio informador de todos los derechos fundamentales y de todas las libertades públicas constitucionalmente establecidas, adquiriendo un carácter transversal.

En segundo lugar, su necesaria vinculación con el artículo 9.2, CE, el cual implementa la necesidad de políticas públicas que lleven a cabo la igualdad de una forma real y efectiva[2]: así, podemos afirmar que el mandato constitucional no solamente alberga un imperativo de tener una igualdad formal (artículo 14, CE, 1978: 5), sino también una igualdad real y efectiva (artículo 9.2, CE, 1978: 4), responsabilizando, además, a los poderes públicos de ello (Collado, 2014).

Así pues, podemos decir que la Constitución Española otorga un mandato no solamente de que exista la igualdad, sino que manda que esta sea considerada de forma transversal en los diferentes ámbitos de nuestras vidas; esto supone no limitarlo a una formalidad normativa, sino a una puesta en marcha consciente a través de mecanismo concretos y efectivos. Es lógico, por tanto, que los movimientos feministas y de mujeres exijan leyes que integren la perspectiva de género y su posterior ejecución atendiendo al deseo de generar un impacto de género feminista.

Por otra parte, la violencia sexual fuera del ámbito de la pareja desde una mirada feminista es un cuestión necesitada de ser abordada desde que se pudo dar como gran paso normativo la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la cual supuso un hito en la consecución de logros de la agenda feminista pero que, al focalizarse en la violencia dada en el seno de relaciones de pareja o expareja, no pudo abarcar las violencias sexuales producidas en ámbitos diferentes a éste.

La violencia sexual contra las mujeres ha venido siendo uno de los grandes retos que el feminismo reclama desde la segunda ola del feminismo, y especialmente desde la aparición del llamado feminismo radical, que centró muy especialmente su foco en la sexualidad. Con él, se entendió que lo personal es político, que lo que ocurría en los hogares no eran hechos privados, sino públicos. Desde esta mirada se consiguió, en España, poder aprobar la citada Ley Orgánica 1/2004 al entender la violencia de género justamente como un asunto público y no privado, quedando pendiente en la agenda feminista ampliar esta cobertura para la violencia sexual vivida fuera de los espacios de pareja. Así pues, la violencia sexual fuera de la pareja o expareja tampoco se trata de asuntos casuales o problemas personales de una mujer, sino que nacen como fruto de una estructura patriarcal y por tanto, debe tener igualmente un tratamiento como problema público. Este asunto ha sido retomado con fuerza con la que ya se denomina cuarta ola del feminismo, que en España tuvo una explosión de apoyo multitudinario a raíz de la manifestación del día Internacional de las Mujeres, 8 de marzo, del año 2018.

Fruto de estas reivindicaciones, se legisló la ya recientemente aprobada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como Ley del Sí es Sí, la cual ha tenido seguimiento e impacto también fuera de nuestras fronteras (Bilczyk, 26-05-2021). La propia elaboración de esta ley en torno al consentimiento supuso en sí un debate (ctxt, 19-07-2022), especialmente acerca de si la introducción del elemento del consentimiento iba a suponer realmente un avance feminista o no, dado que algunas expertas señalaban que realmente el problema radicaba en la aplicación de la ley por parte del poder judicial. Una vez aprobada, el debate se ha producido, efectivamente, a raíz de la aplicación de la ley pero esta vez en cuanto a las penas, volviendo a plantearse: ¿hay una incorrecta confección de la ley o una mala praxis por parte de Jueces y Magistrados? (Lloria, 23-11-2022).

Independientemente de si estamos frente al primero o el segundo caso, esta situación nos plantea un dilema anterior: para saber si los poderes legislativos, ejecutivo y judiciales confeccionan, aplican y ejecutan leyes desde una mirada feminista, ¿tienen estas herramientas que les formen y guíen en este sentido?

Esta cuestión se torna en principal respecto de la agenda feminista cuando de ella se vuelve imprescindible el cumplimiento de la propia agenda. En otras palabras, si la respuesta es negativa, impide una puesta en marcha del contenido de la agenda feminista porque ¿cómo van a hacerse leyes feministas y cómo van a aplicarse éstas? Por el contrario, si la respuesta es afirmativa, nos estaríamos encontrando con una falta de voluntad por parte de uno o varios poderes del Estado en aplicar leyes que sí han contado con las herramientas necesarias para impregnarse de un impacto de género feminista.

Una u otra realidad necesariamente impactará en la agenda feminista: si se trata del primer caso, la agenda feminista tendrá que incluir entre sus asuntos prioritarios la confección de las herramientas que propicien leyes feministas; si se trata del segundo aspecto, la agenda feminista deberá incorporar la reivindicación estratégica de la aplicación de esas herramientas, el señalamiento de la falta de voluntad y aquellas acciones de presión que crea necesaria para conseguir una cuestión básica para la consecución del resto de asuntos de la propia agenda.

2. Metodología

 

 

La metodología jurídica utilizada es la histórico-lógica, importante para vislumbrar los orígenes y evolución de la demanda de integrar la perspectiva de género en la teoría legal, estudiando sus cambios, cómo han contribuido a la aparición de movimientos reivindicativos y cómo han contribuido a la confección de lo que hoy día entendemos como perspectiva de género en el Derecho (Villabella, 2020). Para ello, el elemento central es la localización y recopilación de críticas dentro de los estudios jurídicos sobre el diferente impacto que el Derecho ha venido produciendo en mujeres y hombres y si, además de la existencia de dichas críticas, se han confeccionado pautas o modelos a seguir para poder integrar la perspectiva de género, tanto en el poder legislativo, como en el ejecutivo y judicial. Para ello, el estudio interdisciplinar del género en su intersección con la llamada teoría legal (o jurisprudence) es fundamental. A su vez, tendremos en cuenta la cronología y el ámbito internacional como submétodos. 

 

 

3. El contexto y evolución jurídico feminista

 

 

Las conocidas como sufragistas fueron el movimiento que reivindicó la inclusión de las mujeres en el derecho al sufragio. Antes de ellas ya existía el protofeminismo plasmado en los Cuadernos de Quejas, si bien no se consideran reivindicaciones feministas al no existir detrás de estas quejas una organización en sus reivindicaciones (Vargas, 2016).

Con el sufragismo históricamente nos encontramos con una petición íntimamente relacionada con los derechos formales, es decir, con el hecho de que las mujeres también fuesen sujeto de derechos. Sin embargo, también podría ser interpretado como un paso en la reivindicación de la perspectiva de género, en tanto que el derecho al sufragio ya era un derecho existente cuando era reivindicado por las sufragistas y lo que se reclamaba era la inclusión de las mujeres en él. Es decir, era más que evidente que la aplicación del derecho al sufragio estaba teniendo un impacto desigual en mujeres y hombres, en primer lugar porque las mujeres no lo podían ejercer, en segundo lugar porque, tal y como incluyeron las sufragistas en sus discursos, eso les impedía que las cuestiones que les eran importantes a ellas no fueran tratados[3]. En otras palabras, integrar la perspectiva de género a la aplicación que se estaba dando del derecho al sufragio daba un resultado negativo y de ahí las reivindicaciones y argumentos de las sufragistas.

Sin embargo, en este trabajo quisiéramos centrarnos en el momento en que la mujer fue reconocida como ciudadana con plenos derechos pero los impedimentos culturales (lo que la segunda ola del feminismo llamó como la mística de la feminidad) empezaron a impedir que esos derechos fuesen reales y efectivos y, por tanto, que la propia igualdad fuese -y haya sido- real y efectiva. Es en ese momento, cuando el Derecho era, por fin, igual para todos y para todas pero algo externo, como la propia cultura asentada en roles de género, provocaba su incumplimiento. Es en ese momento, donde la igualdad formal empieza a vérselas con la igualdad informal cuando es necesario que nos preguntemos: ¿se empezó a buscar dentro del Derecho herramientas que evaluara el efectivo impacto de las normas en mujeres y hombres, asegurando que ese impacto fuese igual o neutro en ambos sexos? ¿se empezó a tener en consideración una mirada feminista que equilibrara los efectos de la cultura patriarcal?

En este camino es cuando nos encontramos con la llamada feminist jurisprudence, traducida al castellano como teoría jurídica feminista: la corriente internacional dentro del Derecho que se preocupó originariamente por encontrar un Derecho que tuviese el mismo impacto positivo (o neutro) en mujeres como en hombres[4].

Históricamente, los orígenes de la feminist jurisprudence se encuentran en los llamados Critical legal studies. Concretamente, la feminist jurisprudence se consolida en la década de los noventa, habiendo procedido la mayoría de las teóricas feministas de los grupos de Critical Legal Studies (CLS). Los CLS fueron estudios jurídicos que surgieron en la Harvard Law School a finales de la década de los años setenta (especialmente en 1977) y que destacaban por su mirada crítica con la comprensión liberal del Derecho, tanto en su consistencia y dogma como en su aplicación (Suárez Llanos, 2002), señalando los prejuicios ideológicos existentes de forma especial en la Filosofía norteamericana del Derecho (Bodelón, 2014). Es por su coincidencia con una mirada crítica hacia la educación jurídica y hacia la perspectiva liberal del Derecho, que muchas teóricas feministas se adhirieron promoviendo la creación de grupos de trabajo que integraran la crítica feminista dentro de las críticas que se estaban ya produciendo hacia el Derecho y hacia las instituciones jurídicas (Suárez Llanos, 2002; Bodelón, 2014).

Sin embargo, estas teóricas identificaron un elemento diferenciador fundamental entre estos estudios legales críticos y la crítica legal feminista: mientras los critical legal studies partían de situaciones descritas de forma imaginaria, los grupos de trabajo feministas partían de la experiencia concreta de mujeres (Bodelón, 2014). Esto trajo como consecuencia que los métodos aplicados por las feministas fuesen mucho más participativos que los aplicados por sus compañeros o por los critical legal studies (Bodelón, 2014). De hecho, la teoría legal feminista no solo aparecía, sino que se legitimaba y especialmente crecía a partir de la experiencia de las mujeres en cuanto a sus desigualdades, falta de representación y exclusión de las mismas en el Derecho (Barnett, 1998).

 

3.1. Woman’s studies

 

La feminist jurisprudence o teoría jurídica feminista incipiente tomó la forma de los “Estudios sobre la mujer” o Woman’s Studies[5], los cuales tuvieron relevancia a principios de los años 90.

Jaggart a principios de los 90 definió los estudios de la mujer como la fórmula incipiente que escuchaba y analizaba más allá del apostillado como Derecho tradicional masculino, teniendo como finalidad el señalar cómo las leyes iguales para ambos sexos estaban circunscritas a situaciones, búsquedas e intereses diferentes, impactando de manera diferente a mujeres respecto de los hombres. Por ello, la teórica concluyó que el Derecho de la mujer ofrecía explicaciones sobre las condiciones y consecuencias que el Derecho imponía para ofrecer igualdad y libertad (Stang Dahl, 1987).

A su vez, Stang Dahl unió los Estudios de la Mujer con el Derecho de las Mujeres, y definió el Derecho de las Mujeres como la muestra de interés en cómo las mujeres eran  las víctimas de la violencia y de la coerción sexual masculina.  También señaló cómo el Derecho, aun aparentando ser neutral, ofrecía una definición incorrecta acerca del concepto mujer. En definitiva, Stang Dahl entendió el Derecho de las mujeres como una teoría de la construcción, de los propósitos y de las estrategias pendientes de reformar para mejorar la sociedad (Stang Dahl, 1987).

Sin embargo, pronto los Woman’s Studies fueron criticados por buscar un tratamiento formalmente igualitario a través de la implementación de tratamientos discriminatorios a favor de la mujer, a su vez construidos sobre las especificidades de las mujeres respecto del varón.[6]. Un ejemplo de ello sería la reivindicación de los permisos de maternidad sin implementarse al mismo tiempo los permisos de paternidad, o su implementación sin atenderlos de forma igual e intransferibles a la concesión de permisos de paternidad, pensando únicamente en la necesidad o voluntad de las mujeres en cuanto a su rol de madres y no en una modificación del rol de los hombres hacia la corresponsabilidad o su derecho a ejercer el permiso de paternidad.

Otra de las críticas hacia los Woman’s Studies se basaba en entenderlos como un anexo del Derecho a través de cláusulas discriminatorias a favor de las mujeres, de tal forma que el sujeto del Derecho continuaba siendo el varón e incluso la mujer era obligada a ser vista bajo la óptica del varón. Nuevamente, el ejemplo de reclamar el permiso de maternidad en los términos señalados nos muestra cómo, si bien el conseguir este derecho favorecería a la conciliación laboral y familiar de la mujer, a su vez la consagra como responsable de la familia, enfatizándola como sujeto madre casi más que como sujeto mujer (o sujeto por sí misma) e impidiendo, por tanto, la conciliación con otra esfera imprescindible para cualquier ser humano: la personal. En definitiva, la configura bajo el rol de madre, que es un rol históricamente implementado desde la mirada del varón o del patriarcado.

Por ello, la mayoría de las teóricas feministas optaron por otras formas de llevar a cabo las teorías jurídicas feministas[7], surgiendo así lo que conocemos como propiamente feminist jurisprudence y que partía de la premisa de no ser un anexo, de no querer ser hombres (Barnett, 1998), ni tampoco mujeres vistas a través del prisma de los hombres. Con la teorización de la feminist jurisprudence se superaba la perspectiva de los Estudios de Mujeres.

A su vez, y a partir de esta nueva perspectiva, también nacen nuevas tesis que teorizan acerca de la mirada masculina del Derecho. Así pues, se empieza a estudiar el patriarcado y sus lógicas de poder a través del Derecho. Una de las teóricas en hacerlo es West (West, 1993), quien señala el Derecho como masculino por dos premisas:

 

-      El abandono del Derecho a tratar la esfera privada y la institución de la familia, en contraposición y mientras enfatiza otros valores como la autonomía, a su vez que sí reconoce y se preocupa en exclusiva y de una forma lo más completa posible y constante de los problemas de vida de los varones fuera de esas esferas privada y de la familia. Es de destacar que esta autora, junto a otras como Mackinnon, señalan como ejemplo de ello la forma olvidada o defectuosa con la que se trata la violación doméstica, extrapolándola a la violación donde no media la fuerza (lo cual nos podría hacer entender por qué la primera sentencia del caso conocido como La Manada no fue reconocida como violación) (West, 1993).

-      Por cómo el Derecho y la narración sobre ese propio Derecho se encuentra vetado para las mujeres y su intervención. West concluye que la ausencia de la mujer se transforma en su desprotección. En este sentido, Suárez Llanos también entiende que la mujer se encuentra ausente del Derecho y, con ello, desprotegida (Suárez Llanos, 2002). La inexistencia de una doctrina legal que tome en consideración los asuntos que atañen a las mujeres de la misma forma que los que le atañen a los hombres tiene como consecuencia la pérdida por parte de las mujeres de poder, tanto a la hora de formular normativas que las protejan, como políticas que las valoren y tengan en consideración, incluso promocionen, sus experiencias. (Mackinnon, 1995). Así pues, el Derecho excluye a las mujeres de la propia confección del mismo, como también de su impartición.

 

Estas dos lagunas o deficiencias legitiman a West para demostrar la necesidad de potenciar o directamente crear una teoría jurídica feminista[8] que será llamada feminist jurisprudence.

 

3.2.  Feminist jurisprudence como perspectiva de género

 

La feminist jurisprudence a diferencia de los Woman’s studies no tendría como objetivo conseguir una declaración formal de los derechos para las mujeres, sino estudiar cómo contestar cuando nos encontramos con unas estructuras político-legales patriarcales, especialmente cuando estas estructuras devienen en Derecho; lo cual entiende Suárez Llanos que conculca “la posibilidad de una normación legislativa y judicial sensible a las necesidades e intereses de la mujer” (Suárez, 2002: 176). Desde esta perspectiva, se tiene claro que el Derecho nace desde una mirada patriarcal, si bien existen matizaciones entre las diferentes teóricas a la hora de entender qué es patriarcal.

Frente la mirada de entender patriarcal como masculino, aparecen otras teóricas jurídicas como Smart, que esgrimen matizaciones. Según Smart, la clave para conseguir una teoría del Derecho feminista no residiría en entender que todo el derecho es producto masculino, sino en entender las coincidencias y retroalimentaciones entre la masculinidad y el Derecho (Smart, 1989). En otras palabras, Smart pone como objetivo la identificación del conocimiento que se aleja realmente de lo neutro al haber nacido gracias a las posibilidades que le otorga el patriarcado. Smart entiende que el Derecho no es racional porque los hombres sean racionales, sino que el nivel de racionalidad del Derecho es el nivel de racionalidad de los hombres. En tanto que los hombres son sujetos de un discurso basado en la masculinidad, se autoperciben en esos términos como sujetos de racionalidad que aportan al Derecho (Smart, 1989).

Para ello, la clave más bien estaría en dudar del poder como cuestionamiento de la masculinidad y el cómo esa masculinidad se ha entendido por cuestiones esenciales o naturalistas y no como construcciones sociales (Smart, 1989). El matiz, quizás, estaría no tanto en hablar de la masculinidad o de la perspectiva masculina, sino de su apropiación del poder. Hay un leve salto a entender que el problema no es la mirada del varón, sino la mirada patriarcal, y que ese salto se da en cuanto se construye lo masculino coincidente con el poder y una forma concreta de ejecutar dicho poder.

Al mismo tiempo, Smart señala directamente al Derecho como constructor de la mujer. Por ello, no solo identifica la necesidad de una modificación legal que redefina la posición de la mujer, sino que entiende que esto debe hacerse cuestionando los roles tradicionales de la mujer “construidos por el Derecho e implicados en nuestra vida cotidiana” (Smart, 1995: 8); todo ello con la finalidad de “construir una realidad alternativa al discurso legal, lo cual, a su vez, implica una deconstrucción y una reconstrucción de los fundamentos de nuestra creencia en lo que creemos conocer” (Smart, 1995: 8). Nos aporta con ello una idea novedosa como es el entender que una reformulación supondría escapar tanto del esencialismo masculino como femenino e incluso escapar de los modos actuales normalizados de conocer.

Así, podemos llegar a diferenciar entre la teoría legal o jurídica oficial versus la teoría jurídica feminista, siendo la primera la proyectada como global pero sin embargo construida desde la mirada del varón (según algunas teóricas) o desde la mirada del varón ejerciendo un poder patriarcal (atendiendo otras teóricas), lo cual no deja de suponer esencializar o naturalizar la perspectiva de los hombres[9] [10].

Por otra parte, tanto West como Mackinnon (West, 1993; Mackinnon, 1989) añaden dos nuevas premisas al hecho de entender que el Derecho oficial es construido desde la mirada masculina. Estas teóricas agregan que:

 

-      esa mirada masculina atiende a la relación de vida de esos hombres con el resto de hombres;

-      esa mirada lo que busca es poner el Derecho al servicio del varón.

 

Atendiendo todo lo anterior, podemos entender por qué Bodelón indica cómo la teoría jurídica feminista desde los inicios superó los estudios legales críticos: por querer ir más allá del interés por las reformas legales incorporando de forma explícita a las mujeres, y ampliando sus aspiraciones en cuanto a querer comprender el funcionamiento de las instituciones, sus valores y parámetros fundamentales (como son los propios valores legales, la justicia, la neutralidad o la objetividad del Derecho).

 

3.3. Las influencias del contexto feminista

 

Estudiar la evolución de la feminist jurisprudence no puede hacerse sin contextualizarlo dentro del debate histórico feminista, expresado en las diferentes olas del feminismo (tres identificadas y hoy día a debate el estar inmersas en una cuarta ola (Bate, 2018; Varela, 2019) y los diferentes presupuestos que estas diversas olas han expresado. Esto se observa claramente cuando observamos el paso de los Woman’s Studies a la feminist jurisprudence, y cuando dentro de la teoría jurídica feminista aparecen matices entre quienes señalan la mirada masculina de quienes señalan la mirada patriarcal.

Según Bodelón (Bodelón, 2014), son tres los presupuestos filosófico-políticos que deberíamos entender como contexto:

 

-      la teoría feminista liberal;

-      el feminismo materialista (es decir, la teoría feminista marxista y socialista);

-      y la teoría feminista radical;

-      si bien de estos tres presupuestos nacerían nuevas clasificaciones como el feminismo culturalista o el feminismo de la diferencia sexual.

 

A su vez, Suárez Llanos (Suárez Llanos, 2002) identifica como formas de argumentación:

 

-      el feminismo liberal de la igualdad; 

-      el feminismo de la diferencia presentado a través de su perspectiva cultural de imbricaciones sociológicas;

-      el feminismo postmoderno y característicamente deconstructivo;

-      y, por último, una reivindicación moderadora de la diferencia que trata de acercarla a un concepto aceptable de igualdad.

 

Cabe decir que en el contexto español, la clasificación que mayormente se ha desarrollado es la diferenciación entre el feminismo de la igualdad y el feminismo de la diferencia. (Bodelón, 2014).

Por tanto, la teoría jurídica feminista vino y continúa siendo influenciada por todas las diferentes corrientes dentro del feminismo. Concretamente, la crítica a los valores como la justicia o la objetividad dependerá de la óptica feminista desde la cual se parta, no siendo lo mismo, por ejemplo, una teoría jurídica feminista que asuma mayormente un concepto de igualdad más propiamente del feminismo de la igualdad que uno que parta de ese mismo concepto pero desde el feminismo de la diferencia.

 

3.4. Otras influencias

 

Además de las diferentes influencias por parte de las diversas teorías feministas, la feminist jurisprudence también se vio determinada por parte de otras teorías. Estos condicionamientos provinieron especialmente de los métodos marxistas en la teoría jurídica feminista inglesa, influenciando en ella para focalizarla en el análisis de las estructuras político-legales; en contraposición con la feminist jurisprudence de Estados Unidos, la cual se empezó a desarrollar como metodología que no marginase la perspectiva de las mujeres. Es por ello que a día de hoy se diferencia entre dos grandes bloques de teoría jurídica feminista: la norteamericana y la inglesa.

Mientras que el trabajo norteamericano se basa sobre todo en conseguir un proyecto de intervención jurídica y en crear estrategias jurídicas para mejorar la situación de las mujeres, en Europa y sobre todo en Gran Bretaña, la mirada se centra en la crítica y análisis de la realidad social de las mujeres, paralelamente a la descripción de las instituciones jurídicas y de su funcionamiento[11].

 

3.5. Metodologías jurídico-feministas

 

Una vez determina la teoría jurídica feminista desde toda su amplitud de influencias por parte de las diferentes corrientes filosófico-políticas del propio feminismo y de otras teorías como la marxista, ha habido voces señalando la necesidad de pasar de la teoría a la metodología. Estas voces se refieren a la búsqueda de un método concreto que ayudase a tener esa teoría jurídica feminista en un formato práctico de concreción, ejecución y aplicación del Derecho (Esquembre, 2014).

Nos estamos refiriendo al nacimiento, tomando como base la teoría jurídica feminista, de metodologías jurídico-feministas concretas. Desde esta perspectiva, destaca como una de las metodologías más completas la confeccionada por Alda Facio. Facio nos presenta una metodología para el análisis de género del fenómeno legal (Facio y Fríes, 1999) como un método dotado de diferentes pasos que albergan diversas preguntas que deben autorealizarse los diferentes poderes públicos, de tal forma que de forma práctica puedan llevar a cabo la teoría jurídica feminista.

Los seis pasos de la metodología de Facio se podrían resumir en los siguientes:

 

Cuadro 1.  Síntesis de los seis pasos del trabajo

Metodología para el análisis de género del fenómeno legal

 

 

1. Tomar conciencia de la subordinación del género femenino al masculino en la experiencia personal a través de la sospecha:

 

 

 

-      En las mujeres: entendiendo que la experiencia individual y personal de sumisión en realidad es una experiencia colectiva y política de opresión. ¿Cómo? Compartiendo honesta y sororamente sus experiencias.

 

 

-      En los hombres: entendiendo que gozan de privilegios por ser hombres, debiendo tomar responsabilidad por eliminarlos. Darse cuenta de la deshumanización, dolor y destrucción que esos privilegios causan sobre las mujeres. ¿Cómo? Teniendo contacto con sus sentimientos.

 

 

-      En ambos el proceso ampliará sus percepciones y perspectivas.

 

 

 

2. Profundizar en la comprensión del sexismo, identificando sus formas de expresión:

 

 

 

a.    Androcentrismo: misoginia y ginopia.

b.    Sobregeneralización y/o sobreespecificación.

c.    Insensibilidad al género.

d.    Doble parámetro.

e.    Deber ser de cada sexo.

f.     Dicotomismo sexual.

g.    Familismo.

 

Las formas de sexismo están muy relacionadas entre ellas por lo que en algunos casos no se puede especificar si se trata de una forma o de otra. 

 

3. Identificar cuál es la mujer que la ley está contemplando como el otro y analizar sus efectos en los distintos sectores (raza, orientación sexual, edad, discapacidad…)

 

 

4. Identificar el estereotipo de mujer que sustenta al texto. 

 

 

 

Habitualmente es la mujer-madre.

Tener claro la diferencia ideológica entre proteger las mujeres como ser débil o distinto/inferior al paradigma del ser humano/hombre y legislar para satisfacer las necesidades propias de las mujeres. En el segundo caso no se privilegian las necesidades de unos sobre las necesidades de las otras, ni las necesidades de los varones se convierten en el paradigma de las necesidades del ser humano. Igualmente el otorgar un trato diferente por la capacidad reproductiva de la mujer es posible pero ese trato diferente no puede implicar una limitación de un derecho humano. 

 

Situaciones que cuestionar:

·     textos que otorgan o prohíben un derecho a una mujer.

·     textos que se refieren a ambos sexos, a los seres humanos o al hombre en supuesto genérico: ¿tiene el mismo impacto en ambos sexos? ¿cae el texto en familismo?

·     textos que imponen obligaciones sólo a los hombres: ¿serán obligaciones que implica tener un gran poder?

 

 

5. Analizar el texto teniendo en cuenta los 3 componentes del fenómeno legal. 

 

 

        

En el componente político-cultural: especialmente fijarse en quién redacta la ley, qué doctrina jurídica sustenta o frena y la relación con las leyes no formalmente promulgadas. 

 

En el componente estructural: especialmente fijarse en quién va a interpretar y aplicar la ley y el acceso que tienen las mujeres a la administración de la justicia.

 

En el componente formal-normativo: especialmente fijarse en la redacción del texto y numeral, buscando las palabras que puedan tener diferentes significados para diferentes personas y su neutralidad. 

 

 

Es importante que las personas que hayan tomado conciencia de subordinación y detectado estos sesgos en los textos, sean las que también redacten la alternativa.

 

 

6. Colectivizar el análisis con diferentes grupos de mujeres (y de hombres conscientes de sus privilegios) pertenecientes a diferentes sectores, grupos o clases. 

 

Fuente: Facio y Fríes, 1999). Resumen de los seis pasos para una metodología para el análisis de género del fenómeno legal, basado en el trabajo Metodología para el análisis de género del fenómeno legal

 

Finalmente, hay que tener en cuenta que la aplicación de esta metodología no solamente supondría una garantía para integrar la perspectiva de género en el Derecho, sino que también supone democratizar el Derecho.

En todo caso, la propia autora indica que este proceso de preguntas puede nunca terminar (Facio y Fríes, 1999), por lo que se le puede poner fin cuando estratégicamente se entienda que, por ejemplo en el caso de un proyecto de ley, investigación o estudio, excluya el menor número de seres humanos y albergue la mayor perspectiva popular, lo cual en términos feministas deberíamos entender como la inclusión del mayor número de mujeres, en toda su diversidad, al igual que de perfiles de hombres que no adopten patrones patriarcales.

 

 

4. Conclusiones

 

 

Desde la consecución de los derechos formales plenos como ciudadanas, el feminismo ha entendido que, sin embargo, la cultura patriarcal que impregna las propias instituciones estaba impidiendo una realización efectiva del ejercicio de dichos derechos. Es por ello que las mujeres juristas se han preocupado desde hace décadas por tener un Derecho que impacte de igual forma en hombres y en mujeres.

Como consecuencia de dicho objetivo, nacieron en un principio los llamados Woman’s Studies, los cuales fueron sujetos a una autocrítica por parte de las propias teóricas feministas, pudiendo evolucionar hacia una feminist jurisprudence que hoy día podríamos entender como la base para integrar la perspectiva de género en el Derecho, ya sea a la hora de crear una norma, como de ejecutarla o interpretarla. Al igual que existen diferentes corrientes dentro de los postulados de pensamiento feminista, la teoría jurídica feminista vendrá condicionada desde la mirada filosófica-política feminista desde donde esté consagrada, sin embargo, todas ellas coincidirán en la aceptación de una cultura patriarcal que desdibuja los derechos formales y en la necesidad de integrar por tanto elementos que salten esa cultura y que consagren los derechos de las mujeres y el principio de igualdad como reales y efectivos. Justamente la amplitud de las corrientes feministas, nos dota de diferentes teorías jurídico feministas a tener en cuenta a la hora de crear Derecho, ampliando por tanto las oportunidades de confeccionar estructuras, normativas y aplicaciones feministas.

A su vez, las teóricas feministas juristas se han preocupado por llevar esas teorías a metodologías concretas que faciliten la tarea de crear Derecho, siendo una de las metodologías más completas la realizada por Alda Facio hace ya más de 20 años.

Así pues, podemos decir que vienen existiendo desde hace décadas una teoría jurídica feminista rica en su diversidad que puede constituirse como herramienta imprescindible que ofrecer a los poderes públicos para que puedan implementar la agenda feminista, seguida de una metodología completa que lo facilite todavía más.

En otras palabras, conociendo los fundamentos de la teoría jurídica feminista, los poderes públicos pueden perfectamente tener a su alcance las pautas básicas a la hora de integrar la perspectiva de género en sus funciones relativas al Derecho y, además, optar por alguna de las metodologías concretas que les sirva de guía concreta.

Más allá de las metodologías, la propia teoría jurídica feminista ya ofrece un cómputo de pautas básicas aseguradoras de un avance en la implementación de la agenda feminista, dado que consagrarían una mirada feminista en las legislaciones, sus aplicaciones e interpretaciones. Estas pautas básicas, según hemos visto, se podrían resumir de la siguiente manera:

 

-      Asegurar la representación de las mujeres en todos y cada uno de los procesos, tanto de creación legislativa como de cualquier proceso que cree esa misma normativa, a través de un método participativo basado y partiendo de la experiencia concreta de las mujeres.

-      Aceptar y por tanto descifrar el funcionamiento patriarcal de las instituciones, de sus parámetros fundamentales y de sus valores, especialmente los de justicia, neutralidad y objetividad del Derecho, implementando pautas que equilibren ese funcionamiento.

-      Ampliar los derechos de las mujeres, reconocer jurídicamente las diferencias de sus especificidades respecto del varón, asegurando un impacto positivo de género en la confección de su reconocimiento.

-      Desencializar el concepto de mujeres y de los hombres que se instaura a través del Derecho.

-      Reconocer nuevos valores, especialmente los invisibilizados en la esfera privada.

-      Poner el Derecho al servicio no solo de los intereses del varón, sino de las mujeres, abarcando tanto las estructuras político-legales (incluyendo las propias instituciones) como las normativas en sí, incluyendo su confección como ejecución y aplicación.

-      Identificar pautas patriarcales en el ejercicio del poder.

 

Hasta que los poderes públicos no acepten que entre sus objetivos prioritarios a la hora de confeccionar y ejecutar cualquier política, al igual que a la hora de aplicar cualquier legislación, debe estar el hacerlo atendiendo a la teoría jurídica feminista como garantía de un impacto igual de sus políticas y aplicaciones en hombres y mujeres, la agenda feminista difícilmente se verá implementada, dado que leyes que incluso se confeccionen para solucionar problemas que afectan específicamente a las mujeres, como es la violencia sexual, podrán ser mal confeccionadas, deficientemente ejecutadas y/o erróneamente aplicadas. Por ello, reivindicar la propia teoría jurídica feminista debería pasar a ser uno de los asuntos clave de la propia agenda feminista española e internacional.

 

 

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[1] Artículo 14 (CE, 1978: 5): “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

[2] Artículo 9.2. (CE, 1978: 4) “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

[3] Las sufragistas entendían que poder votar les permitiría transformar en importantes los asuntos donde ellas querían poner el foco de atención. A su vez, también entendían que una mujer elegida sería la garantía para que esos asuntos, para ellas importantes, fuesen tratados en los espacios de poder.

[4] Tal y como se infiere de la definición dada a la que empezó a conocerse como feminist jurisprudence, el concepto de jurisprudence alude a lo relativo a la Ciencia del Derecho y no a la jurisprudencia que emana de los tribunales. Esta conceptualización de la jurisprudence toma como base la expresión prudentia iuris (el arte de conocer del Derecho) y corresponde a la acepción primera de la Real Académica Española (ciencia del derecho) y no a la segunda y tercera acepción (conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen; criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes). A pesar de la inclusión en la Real Academia de la Lengua de este significado en su primera acepción, ciertamente es mucho más común entender la jurisprudence relacionándola con su segunda o tercera acepción; es por ello que en el traslado al español se opta habitualmente por su traducción como “teoría legal jurídica”, si bien la traducción “teoría jurídico legal” abarca un concepto mucho más ajustado a su definición pues el Derecho al cual se refiere la jurisprudence es aquel que va más allá de las legislaciones. Así pues, la feminist jurisprudence es traducida en este artículo como “teoría jurídico feminista”, debiendo ser entendida como la Ciencia feminista del Derecho o el arte feminista de conocer del Derecho en su alusión a la prudentia iuris. 

[5] Nótese que originariamente eran llamados Woman’s Studies y no Women’s Studies dado que no integraban una mirada interseccional acerca de “la mujer”, de tal forma que no contemplaban las mujeres en toda su diversidad. El cambio a un mujeres en plural se dará especialmente a partir de las de las reivindicaciones del feminismo negro.

[6] Como ejemplo de ello, Suárez Llanos pone el III Plan para la Igualdad entre Mujeres y Hombres 1997-2000, y sus correspondientes informes, aprobado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Suárez Llanos, 2002).

[7] Si los Women’s studies son considerados más propios del feminismo liberal, ahora se desarrollarán estrategias más próximas al feminismo de la diferencia (presentado a través de su perspectiva cultural de imbricaciones sociológicas).

[8] “ni (en) la actualidad de la concepción feminista resiste un análisis históricamente revisado y pormenorizado de la concepción feminista del Derecho, ni la misma habría tomado lugar habitualmente en las Facultades de Derecho”. (Suárez Llanos, 2002: 165).

[9] Incluso las teorías oficiales se contradicen si no integran la perspectiva de género. Suárez Llanos recuerda como, según Habermas, lo que complementa el tratamiento igual entre individuos es la solidaridad, lo cual supone responsabilizarse unos de otros. Se trata de solucionar al mismo tiempo tanto la reivindicación de un trato igual como asegurar un respeto equivalente a la dignidad de cada uno, haciendo valer la inviolabilidad de los individuos en la sociedad. Asegurar la solidaridad, por tanto y necesariamente, supone asegurar un reconocimiento recíproco.

[10] Con esta teoría jurídica global basada en la mirada del varón o del patriarcado se contribuye a la creación de una elite meritocrática dado que todos aquellos y aquellas que no se sientan identificados en las clasificaciones que deben atender de hombre y mujer, quedan relegados, incluidos los hombres que, por ejemplo, deseen ocuparse del espacio doméstico (Pitch, 2010).

[11] Bodelón señala que esta diferencia nace por las influencias de la crítica marxista de la teoría jurídica en Gran Bretaña (Bodelón, 2014).