Cincuenta años de feminismo
jurídico en España
Fifty
years of legal feminism in Spain
|
Altamira Gonzalo Valgañón |
|
Jurista
feminista - España |
Resumen
El objetivo de este artículo es
analizar, desde la perspectiva del feminismo jurídico, cómo ha evolucionado la
legislación y la práctica judicial en materia de igualdad por razón de sexo, en
el ámbito del Derecho de Familia en estos últimos 50 años; si el avance ha sido
lineal o si, por el contrario, han surgido nuevos problemas en el proceso hacia
la igualdad real, dificultándolo; identificar cuáles han sido esas
dificultades, su origen y las facilidades que han encontrado para insertarse en
un sistema judicial. Igualmente, se analizará la situación en la que nos
encontramos actualmente, para plantear los retos que se deberían afrontar a fin
de que las mujeres puedan obtener la tutela judicial efectiva de los tribunales
cuando acuden a ellos en condiciones de igualdad con los varones.
Palabras
clave: discriminación, igualdad, violencia de género, síndrome
de alienación parental, formación con perspectiva de género, violencia
institucional.
Abstract
The aim of this article
is to analyse, from the perspective
of legal feminism, how legislation and judicial practice
in matters of gender equality have evolved
in the field of Family Law the
last 50 years; whether progress has been linear or, on the contrary,
new problems have arisen in the process
towards real equality, making it more difficult; to identify what these difficulties
have been, their origin and the facilities they have found
to insert themselves in a
judicial system. Likewise, the current situation
will be analysed in order to raise the challenges that should be faced so that women
can obtain effective
judicial protection from the courts when
they go to them under conditions
of equality with men.
Keywords: discrimination, equality, gender violence, parental alienation síndrome, training in a gender
perspective, institutional violence.
1. Introducción
Hace ahora 50 años
que algunas mujeres, que entonces teníamos alrededor de 25 años, nos
incorporamos al mundo laboral y constatamos personalmente la brutal
discriminación con la que éramos tratadas en relación con los varones de
nuestra edad, aunque tuviéramos similar nivel de formación. Algunas de
nosotras, habíamos incluso cursado estudios de Derecho y éramos bastante
sensibles hacia otras discriminaciones que, si habíamos tenido un profesor,
casi imposible profesora, progresista, habíamos analizado en su asignatura,
sobre todo las discriminaciones basadas en la pertenencia a una u otra clase
social, pero ninguna crítica habíamos escuchado por parte del profesorado hacia
la mayor de las discriminaciones, las fundamentadas en el sexo, que además nos
afectaban directamente como mujeres. Y ello, a pesar de que hacía muchos años
que Simone de Beauvoir había publicado el Segundo
Sexo (1949) y que el feminismo radical se había desarrollado a partir de
finales de los 60. En España, la explosión feminista se produjo en el año 1975.
Concurrieron para ello dos circunstancias. La primera, que la ONU declaró ese
año como Año Internacional de la Mujer y la segunda, que en España murió el
dictador.
Fue entonces cuando
muchas mujeres de mi edad nos incorporamos al mundo laboral y comprobábamos en
persona las injusticias que se cometían con nosotras: se nos exigía igual o más
que a los varones, pero no teníamos acceso ni a los mismos trabajos ni a los
mismos salarios. Y no digamos cuando, en la vida personal, contraíamos
matrimonio; entonces, las mujeres perdíamos la capacidad de obrar que toda
persona mayor de edad tenía y quedaba atribuida al esposo, imponiéndosenos,
además, el deber de obedecerle.
Desde entonces hasta
ahora ha cambiado radicalmente la legislación al extremo que las generaciones
jóvenes viven creyendo que la igualdad entre mujeres y hombres ha existido
desde siempre.
2. Metodología
Para cumplir los
objetivos indicados, se ha llevado a cabo el análisis de la legislación más
relevante aprobada en estos últimos 50 años referida al ámbito del Derecho de
Familia y también del Derecho Penal relacionado con aquél.
Asimismo, se han
señalado los hitos ocurridos en este medio siglo que han supuesto avances
importantes hacia la igualdad de mujeres y varones, al menos hacia el
reconocimiento de la igualdad formal.
Para el análisis del
tratamiento dado a mujeres y niñas y niños en sede judicial en los
procedimientos de Derecho de Familia y de Derecho Penal derivados de aquel, se
ha analizado jurisprudencia sobre la materia en torno al mismo, así como la
utilización hecha en sede judicial de los falsos mitos creados ad hoc por los
movimientos negacionistas de la violencia machista, con detenimiento en
determinadas legislaciones autonómicas, que elevaron a categoría de ley algunos
de esos falsos mitos.
Se ha hecho,
asimismo, una revisión bibliográfica en torno a estudios y estadísticas
relacionadas con el objeto del artículo, así como el análisis de la legislación
nacional e internacional sobre la materia objeto de este estudio. Se han
analizado los informes de los organismos internacionales Comité CEDAW y GREVIO[1]
y, finalmente, se formulan conclusiones.
3. De dónde partimos
Las leyes franquistas
relegaron a las mujeres a la condición de seres de segunda categoría,
especialmente a las mujeres casadas, pues el matrimonio ha sido una causa sui
generis de pérdida de la capacidad de obrar para aquellas mujeres que se
casaban, en beneficio del varón, que asumía su representación y hacían suya la
capacidad de decisión de aquéllas. Es así que el franquismo prohibió el acceso
de las mujeres -casadas o no- a una larguísima lista de trabajos, tanto
manuales (acceso al interior de las minas, trabajos nocturnos salvo en sanidad,
trabajos que requiriesen fuerza y un largo etc.), como intelectuales (entre
otros trabajos, las mujeres no podían ser notarias, juezas o registradoras de
la propiedad durante casi toda la dictadura). Aún más. Su trabajo siempre fue
considerado como un complemento económico para la familia. Hasta el año 1975
las mujeres casadas necesitaban el permiso del esposo para todo: desde abrir
una cuenta bancaria hasta para trabajar fuera de casa. Y, si ella obtenía el
permiso, se daba la situación -casi increíble con los ojos de hoy- de que el
marido, en tanto que era el único administrador de todos los bienes del
matrimonio, podía ir al lugar donde trabajara la esposa y cobrar el salario de
aquélla. Era su derecho hasta el año 1975 que por razones más externas que
internas, se dio un lavado superficial al Código Civil, desapareciendo, por
fin, la licencia marital, la obediencia de la mujer y la representación de ésta
por el esposo, pero conservando éste el poder de dirección de la economía y de
la crianza de los hijos.
En las relaciones
conyugales, el esposo era quien detentaba la patria potestad sobre hijas e
hijos, la madre solo era titular de la patria potestad en defecto del esposo,
es decir, cuando fallecía y, en caso de ausencia, tras un largo proceso de
declaración legal de ausencia; el marido tenía el derecho de hacerse obedecer
por la esposa, que tenía la obligación de obedecerle y finalmente, en relación
con los bienes del matrimonio, era él quien administraba en exclusiva todos los
bienes que existieran en el matrimonio, aunque se tratara de bienes que fueran
de propiedad privativa de la esposa. El viejo esquema del Derecho romano en el
que el esposo y padre era el dueño de todo lo que hubiera en la casa, bienes y
personas, de los esclavos a la esposa y los hijos.
Lo único que la mujer
casada podía hacer sin autorización del esposo era otorgar testamento. Y esto,
de bien poco le servía en vida.
En el ámbito del
Derecho Penal, la crítica más importante que el feminismo ha hecho a la
legislación penal preconstitucional ha sido, de un lado, la deficiente
regulación de los delitos que tienen como víctimas a las mujeres, esto es los
delitos sexuales y los delitos relativos a la prostitución, por ejemplo. Y se
ha criticado, asimismo, la insuficiencia de tipos penales que protegieran a la
mujer. Porque el tratamiento que el Código Penal ha dado a las mujeres como
delincuentes y como víctimas de delitos, respondía a la concepción social que
se tenía de ellas, como seres subordinados a los varones y carentes de
derechos. Los delitos sexuales se denominaban delitos contra la honestidad,
porque lo que se protegía era el control y la propiedad de la reproducción, así
como la honestidad y el buen nombre del esposo y no la libertad de la mujer. Los
anticonceptivos estaban prohibidos, su venta era siempre un delito, así como el
aborto, que siempre fue delito; y existió hasta el año 1978 en nuestra
legislación penal el ominoso delito de adulterio, que solo las mujeres podíamos
cometer. Este era, a grosso modo, el panorama legal existente cuando se aprobó
la Constitución española de 1978.
4. Hitos que han favorecido los avances
hacia la igualdad
El primer HITO fue,
obviamente, la aprobación de la Constitución Española (CE) el 28 de diciembre
de 1978, que supuso una convulsión de todo el ordenamiento jurídico. Como
consecuencia de los artículos 1, 9.2, 14, 23, 32 y 35, entre otros, y porque
uno de los principios básicos que inspira desde entonces todo el ordenamiento
jurídico es el de la igualdad de todas las personas ante la ley, por lo que
quedan prohibidas todas las discriminaciones por razón de sexo, entre otras.
La importancia de este principio
constitucional de igualdad radica en que: 1) es un auténtico mandato para todos
los poderes públicos, que quedan obligados por el artículo 9.2 a remover todos
los obstáculos que impidan que la igualdad sea efectiva, 2) el artículo 14 fue
de aplicación directa e invocable ante los tribunales
desde el mismo momento de la entrada en vigor de la Constitución, sin necesidad
de esperar su desarrollo legislativo. Y, teniendo en cuenta la situación
jurídica de enorme desigualdad de la mujer respecto al varón, el artículo 14
supuso una auténtica ruptura con el pasado profundamente discriminador y desde
luego inadecuado para una realidad social que nada tenía que ver con la
existente en el momento en el que se aprobaron las leyes discriminadoras.
Tras la entrada en
vigor de la CE se produjo un periodo de intensa actividad legislativa, que tuvo
como finalidad más importante la adecuación de las principales leyes al
principio de igualdad, siendo la primera de todas ellas el Estatuto de los
Trabajadores, que se aprobó por Ley 8/1980.
En esta cascada de
nuevas leyes, que se aprobaron tras la entrada en vigor de la CE, se encuentra
el segundo HITO, que fue la aprobación de dos leyes en el año 1981, que
transformaron profundamente el Derecho de Familia, siendo uno de los
principales objetivos de ambas reformas legales la adecuación del Código Civil
en su contenido relativo al Derecho de Familia, al mandato constitucional de
igualdad. Se trató de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código
Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del
matrimonio (BOE, 1981a) y de la Ley 30/1981, de 7 de julio, conocida en el
ámbito del Derecho de Familia como “La Fermina”, por
haber sido aprobada el día de san Fermín. Esta segunda Ley modifica la
regulación del matrimonio y determina el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separación y divorcio (BOE, 1981b). Por fin, el matrimonio dejó de
ser causa de limitación de la capacidad jurídica de las mujeres y quedó
instaurada legal y formalmente la igualdad entre los cónyuges en el ámbito de
sus relaciones personales, económicas y en relación con las hijas e hijos.
Asimismo, se reinstauró el derecho al divorcio, que ya había sido aprobado
durante la Segunda República y que, como todas las demás leyes aprobadas en
aquel periodo, fueron derogadas y dejadas sin efecto por el franquismo.
El tercer HITO en
este camino hacia la igualdad formal de mujeres y hombres fue la incorporación
de España a la Unión Europea, que tuvo lugar el día 1 de enero de 1986. Nunca
celebramos las mujeres suficientemente este hecho y teníamos motivos para ello.
Porque en el ámbito europeo se había avanzado mucho en materia de legislación
antidiscriminatoria por razón de sexo, fundamentalmente en los aspectos
laborales, quizá no por la injusticia que la discriminación suponía para la
mitad de la población, sino fundamentalmente para evitar la competencia entre
los países que componían la antigua Comunidad Económica Europea, creada en
1957. A tal efecto de evitar la competencia entre los países miembros, el
tratado constitutivo, el Tratado de Roma del año 1957, ya prohibía que los salarios
de las mujeres fueran inferiores a los de los varones para el mismo trabajo.
Este mandato del tratado constitutivo se había desarrollado a través de varias
Directivas comunitarias y existía también abundante jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, el TJUE, que había desarrollado el principio
de igualdad, así como los conceptos de discriminación directa e indirecta. Todo
ese acervo comunitario se incorporó a nuestro derecho interno el mismo día 1 de
enero de 1986 y pudimos invocarlo directamente ante nuestros tribunales desde
ese mismo día, porque aquí eran enormes las brechas de género existentes en el
ámbito laboral, aunque hay que reconocer que existió muy poca curiosidad entre
los operadores jurídicos para haber obtenido mayor rendimiento de esta nueva
normativa, que fue ignorada durante tiempo tanto por la abogacía como por la
judicatura.
El cuarto HITO que
deseo mencionar fue la celebración de la IV Conferencia Mundial de la Mujer,
que tuvo lugar en Beijing durante los días 3 al 9 de septiembre de 1995, con la
Conferencia gubernamental, a la que asistieron 187 países y la celebración
paralela del Foro alternativo de las Organizaciones no Gubernamentales, cuya
finalidad esencial fue la de servir de elemento de presión sobre los
representantes gubernamentales, para arrancar compromisos que mejoraran el
futuro de las mujeres. En el Foro estuvimos cerca de 30.000 mujeres, en un país
hostil hacia las mujeres en aquellos años, que nos relegó a 60 kms. de la capital, a una ciudad, Huairou,
que previamente había vaciado, enviando a todos sus vecinos de vacaciones.
Los resultados de la
IV Conferencia fueron extraordinarios y se contienen en la Declaración
Gubernamental, con 38 puntos y la Plataforma de Acción (Naciones Unidas
Mujeres, 1995), con más de 300 medidas concretas; fue importantísimo el
contenido de ambos documentos, que debían haber sido implementados para el año
2000 y han transcurrido otros 25 años más sin que muchos de ellos se hayan
alcanzado. Ahora, que estamos celebrando el 20 aniversario de la L.O. 1/2004,
de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de
género, me viene a la memoria una importante intervención en la IV Conferencia
Mundial de la feminista costarricense Alda Facio, en
la que habló de las estrategias utilizadas por las ONGs
en Latinoamérica para combatir la violencia contra las mujeres. Su mensaje fue
muy importante e inspiró nuestra Ley Integral: dijo que había que abordar
estrategias en todas las direcciones de manera simultánea: hacia las víctimas;
a la sociedad civil; al ejecutivo; a los medios de comunicación; al sistema
educativo; a todos los operadores jurídicos; a las agencias de cooperación;
hacia Naciones Unidas; estrategias de investigación y de respuesta a
situaciones concretas; estrategias para la erradicación de la violencia,
encaminadas a lograr la igualdad y la reconceptualización
de la humanidad. Contenido que se incorporó en parte a nuestra Ley Integral.
No ha vuelto a
existir otra convocatoria similar de la ONU en estos 30 años que han
transcurrido desde 1995 y podemos afirmar que fueron tan potentes e importantes
los acuerdos de Beijing, que, a pesar del tiempo que ha pasado, siguen
inspirando la agenda feminista.
Otros acontecimientos
muy relevantes de este periodo, han sido los siguientes:
- La aprobación de la
LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas
de protección integral contra la violencia
de género, conocida como Ley Integral. Esta ley es hija del vigoroso movimiento feminista que se desarrolló en los años 90 en España y en
otros muchos países, que hizo posible, entre otros, la aprobación del contenido de la Declaración y la Plataforma de Acción
de la Conferencia de Beijing. Nuestra Ley Integral es
una ley muy especial y diferente
a otras. Se elaboró de abajo hacia arriba: las asociaciones de mujeres hicieron sus propuestas solicitando una ley que abordara
la violencia machista desde todos los ángulos: preventivo, reparador y sancionador. El PSOE hizo suya la propuesta
de ley que las asociaciones de mujeres
le presentaron y logró a la
segunda -porque la primera vez que la llevó al Congreso de los Diputados en el año 2001, gobernando el PP, no fue aprobada por este partido-, pero, una vez que el PSOE ganó las elecciones en el año 2004, volvió a presentarla y esta vez sí,
fue aprobada por unanimidad de todos los partidos políticos -no tenía escaños la extrema derecha, hoy no sería posible-.
Es una ley extraordinaria,
no solo por su contenido amplísimo y fundamentalmente de carácter preventivo, sino porque es la primera ley que tiene perspectiva
de género, porque trata de manera desigual a los desiguales, única forma de corregir la desigualdad y por ello la sanción penal es superior cuando
la violencia en el seno de la relación de pareja tiene lugar por parte del varón contra la mujer que cuando ocurre al revés. Y porque contiene medidas relevantes dirigidas a la educación, la sanidad, medios de comunicación social o publicidad,
cuya finalidad es socavar las estructuras patriarcales que generan y permiten perpetuar la desigualdad, y, como consecuencia de ésta, la violencia machista,
Pero esta ley tuvo un enemigo importante desde su nacimiento y fue el sistema judicial, que la rechazó ampliamente, al extremo de haber sido la ley orgánica de la democracia que más cuestiones de inconstitucionalidad
ha presentado la judicatura
contra ella: 180 de otros
tantos jueces y juezas que
no la aceptaban porque consideraban que era inconstitucional
tratar de manera desigual, desde el punto de vista
penológico, los malos tratos de los hombres a mujeres
que los de mujeres a aquellos,
cuando estos se producen en el seno de la relación de pareja o
ex pareja.
El Tribunal Constitucional
admitió 127 cuestiones de inconstitucionalidad y todas las resolvió desestimándolas, lo que dotó a la Ley Integral de mayor fuerza
frente a cualquier crítica. Pero hubo muchas resistencias para aplicarla, que permanecen en el sector más conservador de la judicatura.
Durante la tramitación
parlamentaria de la ley y aún
después de su entrada en vigor, hubo jueces y alguna jueza -recuerdo a la entonces decana de Barcelona,
María Sanahuja y al juez, más tarde portavoz
de VOX en Andalucía, Francisco Serrano, participar en numerosos
programas de televisión, criticando la ley.
La situación de violencia en la relación de pareja, ejercida en un 90% por los varones sobre las mujeres, era y es un gravísimo problema que afectaba a muchas mujeres y el sistema judicial daba una respuesta muy insuficiente, relegándolo al ámbito privado. La
Ley Integral lo sacó de ese ámbito
y situó la violencia machista en la agenda política. Esto sacaba de quicio al sector más recalcitrante de la sociedad y dentro de él, a una parte de la judicatura, pues suponía poner
en evidencia cómo se ejercía el poder patriarcal sobre las mujeres y sacarlo de su control, esto es, del ámbito privado, elevándolo a la categoría de problema político, suponía ponerlos en evidencia.
- Otra ley que tuvo consecuencias, no siempre positivas para las mujeres, fue la Ley 15/2005, de 8 de julio,
que modificó el Código Civil en
materia de separación y divorcio, que conocemos, sobre todo, porque
introdujo en nuestro país el matrimonio entre personas del mismo
sexo. Pero su contenido fue más
amplio. En concreto, me refiero a tres disposiciones que en la práctica no han beneficiado a las mujeres, sino todo
lo contrario.
La primera, fue la posibilidad de temporalizar la pensión compensatoria. Es sabido que las acreedoras de esta pensión han sido
habitualmente las mujeres,
por haber asumido durante la convivencia de la
pareja el cuidado de la familia
y haber postergado su incorporación al mercado de trabajo por esa razón. Esta desvalorización
de la pensión compensatoria,
supuso que se comenzara a fijar por periodos cortos de tiempo, a veces uno o dos años, y es cierto que coincidió en el tiempo con la mayor incorporación de las mujeres al trabajo fuera del hogar, aunque con trabajos peor retribuidos
y a tiempo parcial, lo que
ha hecho que, al cabo de
los 20 años transcurridos, prácticamente se ha extinguido y apenas la encontramos recogida en las sentencias, aunque persiste la brecha salarial de género.
La segunda disposición que se introdujo en esta modificación
del Código Civil llevada a cabo
por la Ley 15/2005, fue la introducción
en el art. 92.8 de la posibilidad
de que, de manera excepcional,
el juez pueda acordar la custodia compartida de
hijas e hijos en caso de separación
o divorcio, aunque no haya acuerdo al respecto entre los progenitores. En la redacción inicial del precepto se hacía depender del informe favorable del Ministerio
Fiscal. Pero este extremo
del artículo fue declarado inconstitucional y dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional
185/2012, de 17 de octubre, BOE núm.
274, de 14 de noviembre de 2012 (TCE, 2012). De manera que, a pesar de las protestas que se hicieron desde el feminismo jurídico, quedó abierta la puerta a la custodia compartida impuesta que, aunque el Código Civil sigue considerando que, a falta de acuerdo, debe considerarse excepcional, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, en papel
de legislador, que no le corresponde,
viene considerándola
normal, al extremo de que en
el año 2023 el 48.4% de las custodias
que se acordaron o se impusieron
por sentencia, fueron compartidas.
La tercera disposición, que ha tenido una incidencia diferente sobre mujeres y varones, ha sido la desaparición de las causas de separación y divorcio. Esta es una de esas medidas que, como tantas, parece neutral, pero que tiene consecuencias diferentes según el sexo. En una sociedad igualitaria, es perfecto que nadie
tenga nada que alegar y menor
probar en sede judicial para acceder a la separación
o al divorcio. La reforma significa que no se va a discutir en esos
procedimientos judiciales
de las conductas de las partes
que motivan la ruptura y
solo se debatirá en el pleito de las cuestiones económicas y/o de las aptitudes y actitudes
de los progenitores para la custodia de descendientes menores de edad, si existen.
De manera que la violencia
de género no denunciada penalmente, que es el 78.3% (Ministerio
de Igualdad, 2020) según la
Macroencuesta de 2019 del Ministerio
de Igualdad, las mujeres
que, por la razón que fuere,
no quieren denunciar, pero deciden rompen
la pareja con el violento, que lo hacen
en un 77.4% de los casos según la misma encuesta, significa que en muchos divorcios
y rupturas de parejas de hecho
en las que no se alega la existencia de violencia de género, resulta que sí la hay, aunque no se haya formalizado una denuncia penal.
Esa violencia machista que ha ejercido el victimario durante la convivencia familiar, afecta, además de a la mujer, siempre a las y los menores de la
familia y debe tenerse muy en cuenta
por el tribunal para las medidas que va a adoptar referidas
a aquéllos, es decir, la
custodia, el sistema de visitas
o la patria potestad, que, sin embargo, se adoptan como si
no hubiera existido violencia, porque la Ley 15/2005 suprimió la necesidad de alegar y
probar las causas que motivan la ruptura y porque los Juzgados, si no hay denuncia penal, con carácter general no detectan la existencia de violencia o machista o la califican como una situación de mayor conflictividad vinculada a la ruptura. Resulta escalofriante que cada año, alrededor del 80% de las mujeres asesinadas por sus
parejas o ex parejas, no habían puesto
denuncia y muchas de ellas habían pasado
por un juzgado de Familia sin que se detectara la gravedad de la situación.
De
forma que lo que pareció una facilidad
para el divorcio, se tradujo
para las mujeres en una trampa, que les genera desprotección,
y para los varones supuso
una liberación.
5. El paso de las mujeres por el juzgado.
Del trato paternalista a la acusación de denuncia falsa
Cuando las mujeres denuncian a sus parejas por violencia
de género o por violencia
sexual, se enfrentan a situaciones
que nunca encuentran cuando denuncian a terceras personas por cualquier otro delito; no son creídas, sus relatos son puestos en cuestión,
lo que no ocurre cuando denuncian un robo, por ejemplo.
En los años 1981 y siguientes, que fueron los primeros años de la aplicación de la ley del divorcio,
debe tenerse en cuenta que la mayor parte de las mujeres que se divorciaban trabajaban dentro del hogar, pero no fuera de él. Y a eso
debe añadirse que en las demandas que se presentaban en el Juzgado, primero de separación y después de divorcio, había que concretar la causa legal en la que
se incardinaba la conducta
del demandado, que estaban tasadas legalmente, y acreditar con pruebas la concurrencia de las mismas. Las historias que se relataban en dichas demandas
eran terroríficas, porque así era la vida de las mujeres que decidían dar el difícil paso de solicitar la separación o el divorcio. Historias de sufrimiento y de dependencia personal y económica
del esposo inimaginables. Esto hacía que los jueces, en general, fueran paternalistas en esa época
con las mujeres, porque imaginaban en esos
relatos a sus hijas. y, aunque no fueran elevadas las pensiones de alimentos que fijaban, las ponían. En aquellas
fechas, las décadas de los
80 y los 90, se discutía muy
poco de la custodia de hijas e hijos,
porque los padres no la pedían
y hacía que el uso del domicilio familiar tampoco se discutiera, pues se atribuía, en general, a la madre y a los hijos; esto quitaba mucho
sufrimiento e inseguridad a
las mujeres, tenía a los hijos y un hogar en el que vivir, aunque fuera pobremente.
Cosa que cambió radicalmente
más adelante.
Era frecuente también en aquella
época que los padres dejaran
de abonar las pensiones
para los hijos que los jueces
habían establecido. Por esto, en la reforma
del Código Penal del año 1989 mediante
Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio,
de actualización del Código Penal (fue la primea adecuación
del Código Penal a los principios constitucionales,
salvo la ley de despenalización parcial
del delito de aborto del año 1985), con la finalidad de proteger a los miembros más débiles de la familia frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, se incorporó al
Código Penal una modalidad nueva
del delito de abandono de familia, que conocemos como delito de impago de pensiones, conducta consistente en el impago de prestaciones económicas establecidas por convenio o resolución judicial, en los casos de procesos de Derecho de
Familia. Este delito, nuevo en
España, pero que ya existía en
otros países del entorno, como era Francia, encontró muchas resistencias para su aplicación en el entorno judicial, que lo criticaba
abiertamente, alegando que suponía volver a la prisión por deudas, desconociendo que el bien jurídico
protegido por el mismo era
la parte más vulnerable de
la familia, las hijas y los
hijos. La judicatura encontraba, y actualmente también lo hace, mil justificaciones para no condenar
a los impagadores, lo que hizo
que desde la Asociación de Mujeres Juristas Themis se interpusieran numerosas querellas por impago de pensiones con la finalidad de ayudar a las mujeres a resolver
un problema que las dejaba en la pobreza y para disuadir de la conducta de impago, porque esa tenía consecuencias
penales. No creo que lo hayamos conseguido y hasta fechas muy recientes
no se ha conceptualizado esta
y otras conductas de contenido material como violencia de género económica.
La actitud protectora o paternalista de la judicatura hacia las mujeres fue cambiando
a medida que éstas se fueron incorporando al trabajo fuera de casa y tomaron fuerza y seguridad para romper la convivencia
con la pareja violenta, pero,
sobre todo lo notamos en los ámbitos jurídico feministas tras la entrada en vigor de la LO 1/2004, la Ley Integral con la aparición de movimientos contrarios a la igualdad, muy activos en
los juzgados, como fueron los Papá Noel y las asociaciones de padres separados,
que aunque poco numerosas, eran muy escuchadas,
pues sus críticas a las mujeres calaban bien en los sectores más misóginos, que son muchos. A este
propósito quiero señalar que, en la judicatura, como en otros ámbitos,
el pensamiento misógino está instalado en la derecha y en la izquierda y esto desconcierta a mucha gente, pero
es así. Y esto explica por qué predicaban juntos contra la Ley
Integral María Sanahuja, de Juezas
y Jueces para la Democracia,
con Francisco Serrano de VOX o por qué el falso Síndrome de Alienación Parental ha sido asumido acríticamente por juristas de derechas y de izquierdas.
Como se ha indicado
más arriba, la ley de
15/2005, de 1 de julio, que introdujo
la posibilidad de contraer matrimonio a personas del mismo sexo, también abrió
la puerta a la custodia compartida,
clase de custodia hasta entonces
inexistente en nuestra legislación, y la
introduce de manera excepcional
cuando no existe acuerdo entre progenitores, pero prohíbe su
adopción en los casos en los que exista un procedimiento por violencia de género o cuando el propio juez de Familia constate por las pruebas
la existencia de esa situación.
La custodia compartida
se convirtió en la
principal reivindicación de los maltratadores
en los divorcios, disuadiendo así a muchas mujeres, no solo de denunciar la violencia que sufrían ante el temor de ser acusadas de denuncia falsa, mito inventado con ese fin, sino incluso eran
disuadidas de romper la relación
con la pareja violenta, ante el temor
de no ser creídas y tener
que compartir la custodia de los hijos
con el padre violento, porque
es la forma idónea para seguir
maltratando tras la ruptura: tener que mantener contacto permanente con el padre; la necesidad
de intercambiar continuamente
mochilas y maletas; o de consultar con el otro la mínima cuestión que afecte a los hijos, todo ello
facilita seguir ejerciendo el control y violencia
tras la ruptura sobre la mujer, que constata cómo el divorcio no resuelve su problema sino
que le crea problemas nuevos.
6. Nacimiento de nuevos mitos: las
denuncias falsas, el SAP y la custodia compartida impuesta
Para dificultar que
las mujeres pudieran liberarse de las relaciones con
pareja violentas, se crearon
desde los movimientos contrarios a la igualdad de mujeres y hombres dos nuevos mitos: El de las denuncias
falsas y el SAP. Y una nueva reivindicación:
la custodia compartida impuesta.
Del primero solo se acusa
a las mujeres cuando denuncian a sus parejas o ex parejas por violencia de género o cuando denuncian abusos sexuales a sus hijos. Estas acusaciones
de denuncia falsa, que tuvieron
un gran calado social, carecen
de prueba y contradicen todas las estadísticas judiciales existentes al respecto y los estudios encargados por el mismo Consejo General del Poder
Judicial, que demuestran que el índice
de denuncias falsas en materia de violencia de género es muy inferior a los índices existentes de denuncias falsas en cualesquiera otros delitos. Pero, por el temor y la vergüenza de ser acusadas de hacer una denuncia falsa, muchas mujeres no denuncian, pues ya tienen bastante
problema sobre ellas como para, además, tener que soportar la vergüenza de ser acusadas de mentir. Ha sido efectivo este
falso mito al extremo que ha conseguido instalarse en la mentalidad de algunos de nuestros jóvenes varones.
El segundo mito, el SAP, fue creado en los años
80 en Estados Unidos e importado a nuestro país por los movimientos
negacionistas de la violencia de género,
al poco tiempo de la entrada en
vigor de la Ley Integral, y tiene el mismo fin que el mito anterior,
es decir, disuadir, poner trabas y obstáculos a las mujeres, para
que no denuncien la violencia
de género o los abusos sexuales que con demasiada frecuencia se cometen sobre niñas y niños;
el SAP comenzamos a verlo invocado en los tribunales de Familia en el año 2008.
El SAP surge en los Juzgados, nunca en la clínica, y se alega cuando se
discute de la custodia o de las visitas de los hijos/as o cuando se ha
producido una denuncia por malos tratos o por abusos sexuales a menores.
Aplicar el SAP significa acusar a la madre de manipular a los menores, para
conseguir separarlos del padre y su finalidad es revincular
a esos menores con el padre rechazado, por medio de la terapia de la amenaza y
del castigo.
Esta pseudo teoría la inventó en el año 1985 un
médico psiquiatra estadounidense, Richard Gardner, hombre profundamente
misógino, que nunca atendió a su consulta médica a una mujer, que acuñó este
término del falso “Síndrome de Alienación Parental” y creó el constructo en el
que consiste, para los casos de disputa por la custodia de hijas/os y para
proteger a sus clientes varones acusados de abusos sexuales a menores. Militó
en campañas para pedir la despenalización del delito de abusos sexuales
infantiles.
El SAP es ciencia basura. Carece de rigor científico. No está reconocido
por el DSM, Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, que es
el único clasificador utilizado por los profesionales, habiendo sido rechazado
como tal síndrome por toda la comunidad científica, tanto americana como
española (la Asociación Española de Neuropsiquiatría (2010) se pronunció
explícitamente en contra del uso clínico y legal de este inexistente síndrome,
que por otra parte solo se aplica, como se indica más arriba, en los Juzgados y
nunca en la clínica).
Su creador, Richard Gardner,
afirmaba que los relatos de niños y niñas eran el resultado de una programación
o adoctrinamiento del progenitor custodio, generalmente la madre, para
conseguir que los hijos rechazasen al otro.
Para Gardner (1987) las mujeres eran paranoides, irracionales, egoístas y mentirosas psicopáticas que
programan a sus hijos para que se nieguen a ir con los padres o para que
inventen denuncias de abusos sexuales contra los padres.
El SAP forma parte de la estrategia patriarcal para mantener el poder del
esposo y padre en la familia después de la ruptura, para seguir controlando y
maltratando a la madre y a los hijos. En las rupturas hay con demasiada
frecuencia violencia machista no denunciada; es sobre todo en estos casos en
los que el padre violento pide la custodia compartida de los hijos, con la
oposición de las madres y de los mismos hijos, que ven con horror cómo pueden
ser obligados a ello y se niegan a veces incluso a cumplir las visitas con el
padre.
Es en estas situaciones cuando algunos gabinetes psicosociales de los
juzgados y en algunos informes psicológicos privados se alega la existencia del
SAP, y, si el juez no aplica la perspectiva de género y por el contrario, asume
los postulados misóginos de Gadner, entra en juego
este constructo y se aplica la terapia de la amenaza y el castigo, consistente
en obligar a los hijos a ir de visitas con el padre cuando no quieren hacerlo,
o, en los casos extremos, que los hemos visto en muchos juzgados, arrebatar la
custodia a la madre, entregársela al padre y prohibir a la madre tener visitas
o comunicaciones con los hijos durante un periodo de tiempo, como castigo tanto
a los hijos rebeldes como a la madre protectora.
La máxima del constructo SAP es que un maltratador es un buen padre y,
que rompe la pareja, pero la familia continúa y por ello, los hijos deben ser revinculados con el padre maltratador.
El SAP se utilizó para imponer la custodia compartida contra la
voluntad de uno de los progenitores, generalmente, la madre, así como para
obligar a las niños y niños que se negaban a cumplir las visitas con sus
padres.
Desde el feminismo jurídico insistimos en que, cuando los menores se
niegan a relacionarse con el progenitor no custodio, lo que debería hacerse es
un buen diagnóstico del motivo que tiene el menor para negarse. El juzgador
tiene medios para investigarlo, son los gabinetes psicosociales adscritos a los
juzgados; bien es verdad, que son pocos y a veces escasamente formados, pero se
deben ampliar y especializar.
Pero, en lugar de averiguar las causas por las que los menores rechazan a
un progenitor, influyen los estereotipos, de los que el SAP está lleno, y
considerando que la madre busca alejar al niño o a la niña del padre, es
acusada de manipuladora y obstaculizadora y se obliga a los menores a cumplir
las visitas, desconociendo si es lo que procede o no, atendiendo a su superior
interés. Y comienza una dinámica perversa de requerimientos, multas y
advertencias exclusivamente a las madres, responsabilizándolas de los
incumplimientos de los hijos, dando lugar a situaciones de violencia
institucional.
Simultáneamente al surgimiento del SAP en los juzgados, vimos cómo los
movimientos contrarios a la igualdad plantearon por todo el territorio nacional
una batalla para tratar de generalizar la custodia compartida impuesta,
particularmente en las comunidades autónomas con derecho foral propio, como
fueron Cataluña, Aragón, Navarra, País Vasco y Comunidad Valenciana.
En todas ellas se modificó su particular Derecho de Familia propio para
facilitar, más que lo hacía la legislación estatal, la adopción de la custodia
compartida cuando no hubiera acuerdo de los progenitores, pero hubo dos
comunidades, que fueron Aragón y la Comunidad Valenciana, en las que lo
consiguieron y se legisló de forma más radical que en el resto.
Así, en Aragón se aprobó la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las
relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (BOE, 2010),
cuyo artículo 80.2 configuró la custodia compartida frente a la individual como
preferente, en ausencia de pacto, porque, se decía, representaba tal forma de
custodia el interés superior del menor. La ley fue propuesta por el Partido
Aragonés Regionalista, el PAR, un partido bisagra en la Comunidad; gobernaba en
aquella fecha el PP y la ley fue votada afirmativamente por todos los grupos
parlamentarios, incluido el PSOE, salvo IU, que se abstuvo.
Esta ley, como desde el feminismo
jurídico habíamos denunciado que pasaría, fue un auténtico semillero de
disputas, con aumento de la litigiosidad en pleitos
de Familia, que incrementó las dificultades de las mujeres para la ruptura con
parejas violentas, así como el trasiego de niños y niñas por los juzgados, con
gran sufrimiento.
Ello hizo que se unieran diputadas de todos los partidos políticos de
izquierdas, desde el PSOE hasta Podemos, junto otras juristas feministas, y
lograran que, en el año 2019, gobernando ya el PSOE en coalición con otros
partidos de izquierda, se aprobara la Ley 6/2019, de 21 de marzo, en la que se
suprimió la preferencia en la adopción de la custodia compartida y se legislara
que el Juez adoptará la custodia compartida o individual, atendiendo al interés
superior de los hijos. Sin embargo, comprobamos que la paz dura poco tiempo en
la casa del guerrero. Porque, actualmente, bajo gobierno del PP, en coalición
con VOX, ha planteado de nuevo el PAR, que tiene un solo diputado, una
proposición de Ley que pretende volver a la ley del año 2010, esto es, a la
custodia compartida preferente, porque, dice, es la forma de custodia que
representa el interés superior del menor, y probablemente lo van a conseguir,
pues la propuesta del PAR tendrá su voto y el apoyo del PP y VOX.
En la Comunidad Valenciana, también gobernando el PP, se aprobó la Ley
5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos
progenitores no conviven, y en el artículo 5 se acordó que “Como regla general,
atribuirá a ambos progenitores de manera compartida, el régimen de convivencia
de los hijos” (BOE, 2011: 6).
Como hizo la ley aragonesa, la valenciana generalizaba la implantación de
la custodia compartida y en ambas leyes se ofrecían similares argumentos,
fundamentalmente, que se trataba de una demanda social. Nada más alejado de la
realidad. En aquellas fechas, años 2010 y 2011, los porcentajes de excedencia
para cuidado de hijos eran muy mayoritarios de las mujeres, en particular en
Aragón era del 96.01%, y en la Comunidad valenciana era del 96.84%, ambas
comunidades con una media superior a la media española, que era del 95.48%. Es
decir, que no había ninguna demanda ni preocupación social al respecto.
Pero la ley valenciana fue recurrida por inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional, que, en su STC 82/2016, de 28 de abril[2] resolvió
derogar la indicada ley por estimar que la Comunidad Valenciana carece de un
derecho civil propio. De manera que actualmente el problema solo persiste en
Aragón, si prospera la proposición de ley que está en tramitación.
El SAP atraviesa estas leyes de custodia compartida; sin aquel constructo
seguramente no habría existido tanto sufrimiento. Desde el feminismo jurídico
se hizo gran esfuerzo por denunciar cómo se estaba aplicando en tribunales y en
informes psicosociales, lo que llevó al Consejo General del Poder Judicial a
desaconsejar desde el año 2013 a toda la judicatura la aplicación del pseudo síndrome. Pero con sus mutaciones, sigue instalado
en muchos operadores jurídicos. Las madres ahora ya no son acusadas de alienar
a los hijos, pero sí se las acusa de preocupación mórbida, inducción
perniciosa, injerencia parental perjudicial, Gatekeeper y otras.
El imaginario colectivo que sustenta al SAP, hace que:
- las mujeres y los niños y niñas no sean creídos en
sus relatos en los Juzgados cuando denuncian a los padres;
- que se considere
que un maltratador es un buen
padre;
- y que no se suspendan
las visitas o que se archiven
en su inmensa
mayoría las denuncias por abusos sexuales a menores por parte de progenitores o familiares cercarnos (un 72% según Save The Chidren).
7.
El Tribunal Supremo asume funciones de legislador en materia de Derecho de
Familia
La custodia compartida impuesta ha sido, gracias al Tribunal Supremo, una
batalla ganada por los movimientos negacionistas de la violencia de género,
porque si bien el legislador mantiene la custodia compartida, cuando no existe
acuerdo entre los progenitores, como una medida excepcional, que el juzgado
debe razonar cuando la otorga que lo hace porque es la forma de proteger el
interés superior del menor en ese concreto caso, artículo 92.8 del Código Civil
tras la reforma operada por la LO 8/2021, el Alto Tribunal ha normalizado dicho
tipo de custodia, de manera que en el año 2023, se adoptó la custodia
compartida en el 48% de los casos, cifra superior a la custodia materna, que se
adoptó en el 47%. Así que da igual que el Código Civil, que ha sido
recientemente reformado en esta materia, haya mantenido a la excepcionalidad de
la custodia compartida cuando la madre y el padre no están de acuerdo, porque
el Tribunal Supremo la ha normalizado jurisprudencialmente, convirtiendo la
excepción en norma general.
Dejando claro que la custodia compartida de hijas e hijos es deseable
para la vida buena de las mujeres, no lo es en la misma medida para los menores,
si el padre no se ha dedicado a su cuidado constante la convivencia, que, como
las estadísticas ponen de relieve, siendo la de las excedencias solo una de
ellas, no suele ocurrir. ¿Pero por qué es tan deseada y reivindicada por
algunos padres? Porque, aunque en algunas ocasiones sí se hace, la mayoría de
las veces no se fija pensión de alimentos para hijos y ello es así, aunque los
ingresos de uno y otro progenitor sean diferentes; si no hay custodia
individual sino compartida, ya no se plantea generalmente discusión sobre el
derecho de uso del domicilio familiar, porque los hijos no quedan con ningún
progenitor en exclusiva, sino con ambos y ya deja de haber preferencia para la
atribución del derecho de uso. De manera que se convierte también en una situación
de empobrecimiento de la mujer.
Y en los casos en los que hay violencia machista, aunque la custodia
compartida está excluida por el artículo 92.7 del Código Civil, exige la norma
que se haya interpuesto denuncia y exista un procedimiento penal en trámite o
bien que el juez aprecie de las pruebas o de las alegaciones de las partes que
existe violencia machista. Pero ya hemos señalado anteriormente que la gran
mayoría de la violencia machista no se denuncia y que, al no existir causas de
divorcio, la violencia machista no transciende al juzgado y el juez desconoce
que eso está ocurriendo en esa concreta familia.
La experiencia nos indica que con frecuencia los progenitores que más
insisten en la petición de la custodia compartida sin acuerdo con la madre y
contra la voluntad de los menores, suelen ser victimarios que consideran su
relación con los hijos como su derecho; que no dudan en hacerles sufrir y que
encuentran en la custodia compartida la posibilidad de seguir ejerciendo el
control y violencia sobre la ex pareja.
También ha ejercido de legislador el Tribunal Supremo en el tratamiento
de la pensión compensatoria. Pensión introducida en la reforma del
Código Civil de 1981 que la incluyó en el artículo 97, esta pensión está
concebida para compensar al cónyuge, mujer o varón, al que el divorcio le
ocasione desequilibrio económico. La acreedora de esta pensión es
fundamentalmente la mujer, porque en aquellas fechas, en concreto en el año
1982, la tasa de actividad de las mujeres era del 28.4%, mientras que en el año
2022 había subido al 53,79%, siendo la de los varones en este año del 63.53%.
Pero, aunque la desigualdad entre mujeres y hombres se va reduciendo, queda
mucho camino por andar para eliminar las brechas de desigualdad. Siguen siendo
las mujeres quienes cobran salarios más reducidos; quienes en un 75% hacen
jornadas a trabajo parcial y ello porque, aunque se han incorporado al trabajo
fuera del hogar, los varones no se han incorporado al trabajo de la casa y los
cuidados y eso exige a las mujeres pedir excedencias y/o reducir jornada. Todo
ello en detrimento de sus ingresos de presente y de futuro.
Según el Índice Global de la Brecha de Género, que mide la brecha de
desigualdad de mujeres y varones en la participación en la economía y en el
mundo laboral, España tiene un índice de Brecha de Género del 79.7% y, aunque
es inferior al de otros países, la situación social de las mujeres en España
está lejos de ser igualitaria con la de los varones y por lo tanto no está
justificado que la pensión compensatoria haya prácticamente desaparecido del
debate en los divorcios.
Podríamos decir que los tribunales tratan actualmente a las mujeres como
si se hubiera alcanzado la igualdad real entre mujeres y varones, sin haberlo
conseguido.
8.
Como convertir una norma general en excepcional
No quisiera omitir otro incumplimiento generalizado del contenido de una
ley por parte de los Tribunales. Se trata del artículo 94.4 del Código Civil,
modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que dispone lo siguiente:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si
existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso
penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus
hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las
alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial
podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución
motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y
preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación
de la situación de la relación paternofilial” (BOE,
2021:12).
No procederá régimen de visitas cuando el progenitor estuviera incurso en
un proceso por violencia de género. Los motivos que llevaron a esta reforma fue
la constatación de que en numerosos casos el victimario aprovecha las
comunicaciones o visitas con los hijos para maltratarlos a ellos de múltiples
formas, con el fin de causar el máximo dolor a la madre y seguir de esa forma
habiéndole daño tras la ruptura. Ocasiona a los niños lo que se ha denominado
violencia vicaria, dándose la circunstancia de que, en su manifestación más
extrema, el asesinato de los hijos o hijas, se ha incrementado de manera
importante en el año 2024. Para proteger a las y los menores se dispuso que con
carácter general no se fijarán visitas. La ley 8/2021, de 2 de junio entró en
vigor en septiembre de ese mismo año, y, según la estadística judicial, las
resoluciones judiciales están muy lejos de cumplirla en este extremo de la
suspensión general de las visitas cuando existe violencia de género. Así, según
el Observatorio de Violencia doméstica y de género del Consejo General del
Poder Judicial, en el año 2023, año de plena vigencia de la Ley indicada, tan
solo se suspendieron las visitas en el 12.75% de los casos. Auténtica
resistencia judicial a cumplir una norma democráticamente aprobada por el poder
legislativo.
9.
Los estereotipos y los prejuicios hacen que, en ocasiones, una buena ley se
aplique mal
Desconfiar de los relatos de las mujeres cuando denuncian a sus parejas,
es la forma principal en la que se manifiesta juzgar con estereotipos de
género.
El estereotipo es lo que hace que el juez reste credibilidad al relato
cuando la mujer no coincide con su idea preconcebida de víctima perfecta: una mujer
cabizbaja, sin voz, llorosa y asustada. Pero hay que recordar que no existe un
perfil de mujer maltratada, lo mismo que no existe un perfil de maltratador.
Cuando operan los estereotipos y/o los prejuicios -por ejemplo, esperar
diferente comportamiento de un hombre y de una mujer; sobre cómo deben ir
vestidos uno y otra-, se juzga sin perspectiva de igualdad por razón del sexo
de uno y otra, cuyo resultado suele ser aplicar mal una buena ley.
Juzgar sin perspectiva de género es uno de los obstáculos para el acceso
de las mujeres a la Justicia, como indica claramente la Recomendación General
CEDAW 33, apartado 26: “Los estereotipos distorsionan las percepciones y
determinan resoluciones basadas en creencias y mitos preconcebidos y no en
hechos relevantes” (Naciones Unidas CEDAW, 2015: l14).
Juzgar con perspectiva de género es una obligación legal, que se deriva
del Derecho nacional y del Derecho internacional. Sin embargo, es frecuente que
no ocurra así, particularmente cuando las mujeres denuncian a sus parejas por
violencia de género o por violencia sexual. Sus relatos no son creídos.
Por no aplicar la perspectiva de género, el Comité CEDAW, en la
Resolución dictada el 18 de julio de 2014, expediente por la denuncia
interpuesta por Ángeles González Carreño, determinó que España infringió los
derechos fundamentales de la denunciante a la igualdad y a la no discriminación
por razón de sexo, así como su derecho a la tutela judicial efectiva y
recomendó al estado español a otorgar la reparación adecuada y una
indemnización integral y proporcional a la conculcación de sus derechos
(Naciones Unidas CEDAW, 2014: 19) , que le fueron finalmente reconocidos
por Sentencia 1263/2018, de 17 de julio de 2018, de la Sala 3ª del TS.
La importancia de
esta sentencia reside en que el COMITÉ CEDAW calificó como estereotipadas las
decisiones judiciales, fundadas en un patrón de actuación que obedece a una
concepción estereotipada del derecho de visitas, basado en la igualdad formal
que, en el presente caso, decía la resolución, otorgó claras ventajas al padre.
El Mandato de la
Relatora especial de la ONU sobre la violencia contra la mujer, sus casusas y
consecuencias, de 25 de septiembre de 2020, afirma lo siguiente:
“Nos preocupa que
muchas decisiones administrativas y judiciales reflejan una interpretación
discriminatoria de la legislación nacional por parte de los operadores
jurídicos, pero también por parte de trabajadores sociales, basadas en
prejuicios y estereotipos de género. Quisiéramos mencionar que la falta de perspectiva
de género por parte de la judicatura puede verse reflejada en los
procedimientos que atribuyen un valor inferior al testimonio o argumentos de
las mujeres como partes o testigos …Y sobre la referencia o establecimiento de
estereotipos basados en el género que conllevan a una interpretación errónea o
a una implementación defectuosa de la ley” (Naciones Unidas, 2020: 2).
El 9 de diciembre de
2021, los Relatores de la ONU que intervienen en el estudio de más de 20
denuncias sobre funcionamiento de tribunales en España en materia de
discriminación a mujeres, emitieron un Informe en el que dijeron que: “El
gobierno de España debe hacer más para proteger a los niños de la violencia doméstica y los abusos sexuales, garantizar
que sus tribunales superen los prejuicios contra las mujeres y aplicar un
enfoque centrado en los niños y de género” (Naciones Unidas, 2021).
También el GREVIO,
grupo de personas expertas que comprueban el cumplimiento del Convenio de
Estambul[3]
en cada país que lo ha ratificado, como es el caso de España, ha llamado la
atención y requerido al estado español en su informe de noviembre de 2020
acerca de la negativa influencia de los estereotipos en el funcionamiento de la
Justicia, en el que expresamente manifiesta su preocupación por que: Los estereotipos de género estén influyendo en la
toma de decisiones sobre la valoración del riesgo. Es necesario que continúen
las formaciones en esta materia (GREVIO, 2020: 82).
10. Juzgar sin perspectiva de género
tiene consecuencias. Violencia institucional
Juzgar con
estereotipos se traduce en:
- Una mala aplicación
de las leyes, dando lugar a denegación de tutela
judicial efectiva a las mujeres.
Se produce una defectuosa aplicación
del Derecho por una interpretación del mismo regida por estereotipos machistas. Leyes buenas son por ello inaplicadas o mal apocadas debido a una interpretación estereotipada.
- La
revictimización de mujeres, niñas y niños.
- Una
defectuosa valoración de las pruebas.
-
Se ocasiona violencia
institucional, que es la violencia ocasionada a la mujer por las autoridades o
sus agentes, cuando se le niega u obstaculiza el acceso al ejercicio de sus
derechos.
-
La Recomendación General de la ONU, nº. 19, titulada “Violencia sobre la mujer”, desarrolla el concepto de violencia institucional y dice
que “La Convención se aplica
a la violencia perpetrada
por las autoridades públicas.
Esos actos de violencia pueden constituir una violación de las obligaciones del estado en virtud del derecho internacional sobre los derechos humanos u otros convenios, además de violar la Convención” (Naciones Unidas CEDAW, 1992: 2).
El artículo 4 del Convenio de Estambul obliga a los Estados a actuar con la debida diligencia y
castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el estado o por particulares.
- Se puede facilitar la violencia vicaria por parte de los victimarios, al no adoptar las medidas de protección de menores, por no dar credibilidad a los relatos de las
madres y sus hijas e hijos cuando denuncian.
- Se
crea sensación de impunidad para los violentos.
La legislación estatal no define qué es la violencia institucional, pero sí lo hacen
la Convención para la Eliminación
de todas las formas de discriminación de la mujer y la Convención del Consejo de Europa denominada Convenio de Estambul, ambos instrumentos jurídicos de carácter internacional y ratificados ambos
por el Estado español, habiendo
sido publicados en el BOE, por lo que forman parte de nuestro derecho interno y por tanto son de ineludible aplicación.
Existe una norma autonómica que contiene una buena definición de la violencia institucional. Es la
Ley 17/2020, de 21 de diciembre de Cataluña, sobre el derecho de las mujeres a erradicar la violencia
machista, cuyo artículo 5 dispone:
“Sexto. Violencia en
el ámbito institucional: acciones y omisiones de las autoridades, el personal público
y los agentes de cualquier organismo o institución pública que tengan por finalidad retrasar, obstaculizar o impedir el acceso a las políticas públicas y al ejercicio de los
derechos que reconoce la presente
ley para asegurar una vida
libre de violencia machista,
de acuerdo con los supuestos
incluidos en la legislación sectorial aplicable.
La falta de diligencia debida,
cuantitativa y cualitativa,
en el abordaje de la violencia machista, si es conocida o promovida por las administraciones
o deviene un patrón de discriminación reiterado y estructural, constituye una manifestación de violencia institucional. Esta violencia puede provenir de un solo acto o práctica grave, de la reiteración
de actos o prácticas de menor alcance que generan un efecto acumulado, de la omisión de actuar cuando se conozca la existencia de un peligro real o inminente, y de
las prácticas u omisiones
revictimizadoras. La violencia institucional
incluye la producción legislativa y la interpretación y
aplicación del derecho que tenga
por objeto o provoque este mismo resultado.
La utilización del síndrome
de alienación parental también
es violencia institucional”
(BOE, 2020: 3101-3102).
Es muy interesante de la norma anterior
el hecho de que, no solo define
y muy bien como las autoridades y sus agentes pueden ocasionar esta clase de violencia,
sino que, para que no existan
dudas, dispone que aplicar
el SAP causa violencia institucional.
Y, sin embargo, con un nombre u otro,
se sigue aplicando en nuestros tribunales,
porque el SAP ha mutado
para dificultar su identificación.
11. Conclusiones
El sistema judicial
actual no responde de manera
satisfactoria a los problemas
de las mujeres y sus hijas
e hijos en las relaciones familiares y sociales, porque la interpretación y aplicación de
las leyes no se hace desde una perspectiva de género o
de igualdad entre los sexos,
sino que es patriarcal, está afectada por estereotipos y prejuicios. Ello hace que una buena ley no pueda desplegar sus efectos.
La evolución en estos 50 años
ha sido muy escasa en cuanto
a la calidad de la Justicia hacia
o con las mujeres, pues, aunque la ley ha cambiado para adaptarse a una igualdad formal exigida constitucionalmente, los ojos que la leen y las mentalidades de las personas que la interpretan,
están instaladas con frecuencia en el sexismo que caracteriza el heredado sistema patriarcal, conforme el cual todo lo que había en la casa y en la familia, pertenecía al esposo y padre. Nadie mejor definió
esta situación que la abogada Maria Telo, cuando dijo que “El Derecho de
Familia es el arca sagrada del patriarcado”.
Por tanto, hemos transitado en este
periodo, en el ámbito del Derecho de Familia, de una justicia
patriarcal paternalista hacia las mujeres, a una justicia patriarcal pura y dura que se aplica de manera estricta cuando las mujeres se rebelan exigiendo sus derechos,
y, sobre todo, cuando han denunciado
a sus victimarios.
Esto ha hecho reaccionar a los sectores más misóginos, que han creado para defenderse falsos mitos que, a veces, hacen suyos los juzgados y tribunales.
La solución es que
la judicatura y el resto de los operadores
jurídicos deben cambiar el paradigma patriarcal desde el que analizan los hechos y las leyes, para hacerlo desde un paradigma de igualdad, ausente de estereotipos y de prejuicios sexistas, que impiden interpretar y aplicar bien una buena ley.
La formación en perspectiva de género es una herramienta que todas las personas que imparten justicia o son colaboradoras, deben aprender y aplicar, porque así lo dispone la legislación
interna e internacional. Las consecuencias
de no hacerlo ocasionan violencia institucional y posibilitan la violencia vicaria. Este es el reto.
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[1] Grupo de expertas en la lucha contra la
Violencia contra la Mujeres y la Violencia Doméstica.
[2] Ver:
BOE núm. 131, de 31 de mayo de 2016, páginas 35824 a 35847
(24 págs.). Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2016/05/31/pdfs/BOE-A-2016-5194.pdf [01/03/2025].
[3] Ver BOE (2014).